Prevedere la sospensione dell’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette, come fa il cosiddetto scudo fiscale nella sua ultima versione, è una violazione della direttiva europea anti-riciclaggio. E secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, non solo qualsiasi giudice, ma anche qualsiasi autorità pubblica, è tenuta a disapplicare una norma interna, anche di rango primario, contraria alla disposizione di una direttiva, applicando invece quest’ultima. In questo caso, ciò vale in particolare per la Banca d’Italia e l’Uif.
Tanto il nostro legislatore quanto i suoi numerosi critici, non sembrano aver messo a fuoco un serio problema dincompatibilità con lordinamento comunitario della nuova normativa in tema di scudo fiscale, derivante dallemendamento testé approvato dal Parlamento in sede di conversione del decreto legge n. 103/2009, che contiene disposizioni correttive del decreto legge n. 78/2009, cosiddetto decreto anti-crisi. (1)
COSA DICE LEMENDAMENTO
Lemendamento inserito dal Parlamento allarticolo 13-bis, comma 3, del Dl n. 78/2009, dispone che al rimpatrio e alla regolarizzazione delle attività finanziare o patrimoniali detenute illegittimamente fuori dal territorio dello Stato, per i quali si determinano gli effetti di esclusione della punibilità penale di cui al comma 4 dello stesso articolo, non si applica l’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette di cui all’articolo 41 del decreto legislativo n. 231/2007, il decreto anti-riciclaggio, che altrimenti graverebbe a carico degli intermediari e dei professionisti che intervengono nel rimpatrio dei capitali in questione.
Disapplicando completamente lobbligo di segnalazione delle operazioni sospette, lo scudo fiscale approvato dal Parlamento in sede di conversione del Dl n. 103/2009 si spinge molto oltre quanto disposto in tema di coordinamento con la normativa anti-riciclaggio tanto dalloriginario Dl n. 78/2009, quanto dal precedente scudo fiscale del 2001 (decreto legge n. 350/2001). (2)
LA DIRETTIVA ANTI-RICICLAGGIO
Il decreto anti-riciclaggio è intitolato significativamente "Attuazione della direttiva 2005/60/Ce concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo". L’articolo 41 dispone che i soggetti tenuti al rispetto della normativa anti-riciclaggio, quali intermediari finanziari e professionisti, inviano alla Uif, Unità di informazione finanziaria, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. (3)
Ora, la direttiva 2005/60 impone tassativamente agli Stati membri di vietare il riciclaggio di proventi da attività criminose e il finanziamento del terrorismo e dispone in modo inequivoco agli articoli 20 e seguenti che "gli Stati membri impongono" alle persone soggette alla direttiva di effettuare la segnalazione delle operazioni sospette alla Uif. La direttiva dispone che gli Stati membri possono adottare disposizioni più severe. Tuttavia, ai sensi dell’articolo 249 del Trattato Ce, sono vincolati al rispetto delle disposizioni di armonizzazione minima che la direttiva contiene
Pertanto, lo Stato italiano non può sospendere l’obbligo di segnalazione di cui all’articolo 41, senza violare la direttiva. Né si può sostenere a priori che le operazioni che beneficiano del nuovo scudo fiscale non ricadrebbero comunque nell’ambito delle disposizioni anti-riciclaggio, le quali sono volte a combattere lutilizzo dei proventi delle attività criminose. Senza addentrarsi nel tema, invero complesso e controverso, dellestensione della non punibilità penale introdotta dal nuovo scudo fiscale, basti osservare che, se fosse fuor di dubbio che non si estende alle attività criminose, il Parlamento non avrebbe avvertito la necessità di sospendere completamente l’obbligo di segnalazione, contrariamente al precedente scudo fiscale del 2001 e alla versione soft approvata con il Dl n. 78/2009: entrambi non a caso escludevano espressamente la punibilità dei soli reati di natura fiscale. Peraltro, la definizione di attività criminose contenuta nella direttiva è particolarmente ampia. (4)
LE CONSEGUENZE
La conseguenza dell’emanazione di una norma interna contraria al diritto comunitario è duplice: da una parte, lo Stato italiano può essere citato dalla Commissione Europea davanti alla Corte di giustizia perché questa constati la violazione ai sensi dell’articolo 226 del Trattato Ce. La procedura di infrazione può essere più o meno rapida, a seconda dellimpulso che a essa conferisce la Commissione Europea.
La seconda conseguenza è invece atta a produrre effetti immediati in ragione del principio della primazia del diritto comunitario sul diritto interno. Infatti, secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, non solo qualsiasi giudice, ma anche qualsiasi autorità pubblica, è tenuta a disapplicare una norma interna, anche di rango primario, contraria a una disposizione di una direttiva, applicando in sua vece la disposizione della direttiva stessa, se sufficientemente chiara, come in questo caso. (5) Ciò vale in particolare per la Banca d’Italia e l’Uif in sede di esercizio dei propri poteri di vigilanza e di normazione secondaria in merito allapplicazione della normativa anti-riciclaggio da parte delle banche e degli intermediari finanziari.
Pertanto, si può prevedere che la tenuta della norma che il Parlamento ha voluto introdurre nel decreto legge n. 103/2009 si rivelerà assai tenue.
(1) Il Dl n. 103/2009 è stato convertito in legge dal Parlamento l1 ottobre 2009. Invece il Dl n. 78/2009, è stato convertito con la legge n. 102 del 3 agosto 2009.
(2) Anche il comma 4 è stato emendato dal Parlamento in sede di conversione del Dl n. 103/2009. Ed è un emendamento particolarmente significativo al riguardo. Infatti, il nuovo comma 4 elimina un periodo delloriginario comma 4 del Dl n. 78/2009 che richiamava espressamente lapplicabilità delle disposizioni in tema di anti-riciclaggio di cui allo scudo fiscale del 2001 (articolo 17 del Dl n. 350/2001). Tali disposizioni non abolivano affatto lobbligo di segnalazione, anzi lo ribadivano, escludendo unicamente che il rimpatrio fosse di per sé solo sufficiente a fondare il sospetto ai fini della segnalazione. Inoltre, loriginario comma 4 escludeva dal proprio campo di applicazione i reati, tranne quelli di infedele o omessa dichiarazione fiscale.
(3) La Uif è lUnità di informazione finanziaria costituita in seno alla Banca dItalia, che dal 1° gennaio 2008 ha inglobato lUfficio italiano cambi.
(4) Secondo la direttiva, costituisce «attività criminosa»: qualsiasi tipo di coinvolgimento criminale nella perpetrazione di un reato grave. «Reati gravi» sono almeno: i reati di terrorismo, il traffico illecito di stupefacenti, le attività delle organizzazioni criminali, la frode grave, la corruzione e i reati punibili con una pena privativa della libertà superiore a un anno (ovvero in certi casi superiore a sei mesi).
(5) In tutti i casi in cui talune disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, tanto se questo non abbia trasposto tempestivamente la direttiva nel diritto nazionale, quanto se l’abbia trasposta in modo inadeguato. Qualora sussistano i presupposti occorrenti perché la direttiva possa essere fatta valere dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi della pubblica amministrazione (…) sono tenuti ad applicare la direttiva stessa . (Sentenza della Corte di giustizia del 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo spa c. Comune di Milano e Impresa Ing. Lodigiani spa, causa 103/88, Raccolta della giurisprudenza 1989, pag. 1839).
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Luigi Daniele
L’autore del testo è troppo semplicista quando afferma che gli intermediari finanziari dovrebbero disapplicare il d.l. sullo scudo fiscale e segnalare la operazioni sospette come la direttiva antiriciclaggio imporrebbe di fare. In realtà la giurispruudenza della Corte di giustizia è molto esitante sulla possbilità che le disposizioni di una direttiva possano imporre di per sè effetti pregiudizievoli a danno dei singoli. Ciò soprattutto quando l’applicazione diretta della direttiva comporterebbe un aggravemento della posizione del singolo sul piano penale: si veda la snota entenza della Corte di giustizia sul caso Berlusconi (si, proprio lui!). Da questo punto di vista la speranza espressa dall’autore che gli effetti del d.l. sullo scudo siano “tenui” è alquanto illusoria..
La redazione
Ringrazio il Prof. Luigi Daniele per il suo commento. Preciso solo che non ho affatto affermato che gli intermediari finanziari dovrebbero disapplicare la norma interna contrastante con la direttiva. Ho invece affermato che, oltre ai giudici, le pubbliche autorità (ad esempio, la Banca d’Italia e il Ministero dell’Economia nelle loro istruzioni applicative) debbono disapplicare la norma interna se contrastante con la direttiva, ovvero interpretarla in modo conforme alla direttiva stessa (come credo stia già avvendendo in questi giorni).
res
Il testo è palesemente in contraddizione con le norme esistenti e sarà probabilmente rivisto. Certo questo sarà un forte deterrente al rimpatrio di capitali frutto di attività ‘down by low’ di qualsiasi natura. Auspicherei una presa di posizione politica – ma è un desiderata utopistico per il nostro paese – la pubblicazione dei nominativi di aziende e privati che beneficiano dello scudo fiscale sul web del ministero delle finanze.
Marcello Battini
Assumendo per vero quanto riferito nell’articolo, corre l’obbligo di chiedersi quanto segue: " Con tutti gli specialisti legali dei vari ministeri, del parlamento, della presidenza della repubblica che noi contribuenti paghiamo, è possibile compiere un errore di questo genere? L’opposizione parlamentare nazionale, con i numerosi rappresentanti italiani che siedono da anni nel parlamento europeo, di cosa si occupano, oltre ad incassare i soldi dei contribuenti?
silvano
Sono un operatore del settore finanziario, continuamente tempestato di circolari "antiriciclaggio" dalla mia mandante, che mi obbliga anche a frequentare corsi online per apprendere meglio le norme da applicare. Sono tenuto alla compilazione di moduli e moduli per segnalare la provenienza del denaro dei miei clienti, la loro probità, ecc.. Sono tenuto, pena sanzioni di natura penale, a segnalare ogni e qualsiasi operazione "sospetta" e poi devo assistere a questa buffonata? Penso che l’attuale esecutivo abbia superato ogni limite di tolleranza in fatto di leggi a favore di chi delinque e che non ci sia altro paese al mondo messo come noi!
Massimo GIANNINI
Tale incompatibilità non ha fatto venire nessun dubbio al Presidente della Repubblica, che tra l’altro è stato anche parlamentare europeo e dovrebbe intendersi. Non è solo questione di legittimità costituzionale, ma anche di opportunità (cf. nuove esegesi della Costituzione). E su questo il Presidente della Repubblica vola troppo leggero. L’Italia si beccherà l’ennesima infrazione alle norme comunitarie…
umberto burani
Ho apprezzato il Suo articolo, ma mi sembra che la circolare 43/F dell’Agenzia delle entrate sia chiara in materia di segnalazione di operazioni sospette (riciclaggio): vedasi il paragrafo 9/f. Stabilita l’autonomia degli Stati membri in materia fiscale, non mi sembra che le norme europee in materia di riciclaggio sia state evase. Ne ho parlato con alcuni funzionari (non italiani) della Commissione, che condividono il mio punto di vista. Peraltro, nella legislazione europea, di lotta alla frode e contro il riciclaggio, esistono zone d’ombra e sovrapposizioni che dovrebbero essere considerate con attenzione. Su questo argomento sono relatore di un parere del Comitato economico e sociale.
European
Lo scudo fiscale non rappresenta un’eccezione al riguardo. Le norme europee sono largamente disattese in tutti i campi e l’Italia non è certamente la sola pecora nera. Anzi forse non è la più nera. A sua volta l’Europa comuntaria nella sua ansia di espandersi sul continente dimentica di chiedere ai nuovi partner il rispetto di diritti civili fondamentali. Gli esuli dall’Istria hanno subito non poche delusioni.
angelo agostini
La domanda "ma che li paghiamo a fare i consulenti legali dei ministeri, della presidenza del consiglio etc.", oltre che retorica, è ingenua. Credo che tra le loro fila si saranno certamente alzate voci di dissenso, tese a sconsigliare l’adozione dello "scudo", ma saranno state imperiosamente tacitate da uno schieramento politico che, oltre ad adottare come prassi l’obbedienza acritica ai voleri del capo, ritiene di poter comunque ottenere il proprio obiettivo: in caso di procedura d’infrazione, infatti, si andrà incontro eventualmente a sanzioni a carico, ovviamente, della collettività, mica dei beneficiari dello scudo…! Lo scopo di riscuotere ulteriore credito presso questa "frangia elettorale" sarebbe dunque comunque raggiunto, insieme a quello di fara apparire sempre più la UE come l’ultimo ostacolo alla "deregulation finale", e quello dell’uscita dall’europa, oltre che dall’euro, è uno degli obiettivi niente affatto segreti di buona parte della destra. Le perplessità su Napolitano rimangono: la volontà di evitare "scontri istituzionali", "spaccature nel paese" etc., caro Presidente, valeva davvero questa ed altre firme?
michele graziadei
L’analisi svolta nell’articolo mi pare calzante, anzi del tutto solida e puntuale. Sorprendente che la denuncia finora abbia ricevuto una scarsa eco, e che si tenti di minimizzare. Prevedibile lo sconcerto nel momento in cui la platea dei consulenti e degli operatori meno avveduti sarà colta in contropiede. Quando voleranno gli stracci, per cortesia, non si dica che nessuno aveva suonato il campanello d’allarme.
Dario Di Maria
Finalmente un articolo, anche se secondo me il problema più grosso non è la normativa antiriciclaggio, ma la direttiva IVA. Infatti già in occasione del condono tombale del 2003, la Corte di Giustizia Europea ha condannato l’Italia poiché in quell’occasione, e anche ora, ha rinunciato all’accertamento in materia di IVA, che è un’imposta disciplinata da una direttiva europea, non è un’imposta che trova la sua fonte nella legislazione statale (come l’IRAP). Il ragionamento è molto semplice: perchè il cittadino tedesco deve pagare l’IVA e il cittadino italiano no? Come fa l’Italia a rinunciare all’accertamento fiscale in materia di IVA quando potrebbe addirittura trattarsi di IVA dovuta ad un altro Stato europeo, di una frode comunitaria?