Si parla molto di incostituzionalità del bail-in, specie da parte di chi rappresenta gli interessi delle banche. Si tratta però di argomentazioni prive di fondamento, a meno che non si voglia sostenere che è incostituzionale che le banche falliscano. Esiste però un grave problema di transizione.
Chi paga per le perdite
Si sono rincorse, sulla stampa e anche su questo sito, voci sull’incostituzionalità del bail-in, specie da parte di chi rappresenta gli interessi delle banche.
Che cos’è il bail-in? L’idea di fondo è che a pagare per le crisi bancarie non debba essere lo stato, e quindi il contribuente, ma chi investe nel capitale delle banche (gli azionisti) e i creditori, in ordine di rango. Per coprire le perdite prima si annulleranno le azioni ordinarie, poi quelle postergate nelle perdite, poi gli obbligazionisti subordinati, poi gli obbligazionisti “normali”, e così via, fino ai depositanti. Non sono toccati i depositi sotto i 100mila euro. E anche con importi superiori, il rischio di perderli in caso di crisi è alquanto remoto per le persone fisiche, le microimprese e le Pmi. Dal 2019 in poi in Italia, peraltro, tutti i depositi, anche quelli delle grandi imprese o delle pubbliche amministrazioni, saliranno nella gerarchia dei crediti, allontanandosi dal rischio del bail-in.
Benché teoricamente lineare, il sistema è certamente di complessa applicazione. In particolare, la difficoltà maggiore è di accertare fino a che punto occorra procedere con il bail-in, il che rimanda alla difficoltà di giungere in tempi rapidi a corrette valutazioni. Tuttavia, nel suo impianto generale, il meccanismo non fa altro che far pagare le perdite, nell’ordine giusto, a chi se ne è assunto il rischio. Infatti, scarica le perdite sugli stessi soggetti che le avrebbero subite in caso di fallimento della banca, e può solo trattarli meglio del fallimento, mai peggio (principio del “no creditor worse off”).
Perché allora il bail-in dovrebbe essere incostituzionale?
Meglio del fallimento della banca
Le banche sono imprese ed è, dunque, inevitabile che se sbagliano i propri investimenti (come quando prestano denaro a chi non lo restituisce) cadano in dissesto. In questo caso, il problema non è se ci sono perdite, ma individuare chi debba sostenerne il peso.
Anche in passato le banche fallivano ma, mentre gli azionisti perdevano le loro partecipazioni, i creditori non venivano toccati, perché (almeno nelle crisi più grandi, come per il Banco di Napoli) a coprire le perdite interveniva lo stato, con i soldi dei contribuenti. Oggi, dopo la stagione dei salvataggi pubblici del 2008-2012 (cui l’Italia non ha partecipato), l’Europa si è data regole che li rendono possibili a precise condizioni, fra cui la compartecipazione di azionisti e possessori di obbligazioni subordinate al costo del salvataggio. Questo ha creato grande sconcerto a novembre, quando, con le nuove regole, ci si è trovati a gestire la crisi di quattro banche di medie dimensioni.
In sostanza, l’alternativa che si presenta oggi non è più tra fallimento e salvataggio a spese pubbliche, ma tra fallimento e bail-in, che tratta meglio del fallimento (o comunque non peggio) gli investitori e i depositanti.
Dov’è, allora, il problema? Per quale motivo dovrebbe essere incostituzionale il bail-in? Difficile sostenere che sia incostituzionale che le banche falliscano e che si dovrebbe sempre salvarle a spese dei contribuenti.
Tutela del risparmio e tutela della proprietà
L’interpretazione secondo cui dall’articolo 47 della Costituzione, che tutela il risparmio, discenderebbe l’incostituzionalità del bail-in, perché i “risparmiatori” devono essere tutelati, è bizzarra. La Costituzione incentiva il risparmio, ovvero l’accantonamento di una porzione del proprio reddito; ma non può certo spingersi a tutelare qualsiasi forma di investimento fatto con quel risparmio. È risparmio anche quello investito in azioni o in obbligazioni non bancarie: perché non garantire anche quelle? (In realtà, ogni tanto qualcuno ci prova, come accadde con Alitalia). L’argomento, poi, non chiarisce chi mai dovrebbe garantire questi “risparmi”, se non la fiscalità generale: con il risultato di togliere denaro anche a chi non ha mai avuto nulla da risparmiare, come tanti contribuenti.
Alquanto fumoso (ed espressamente rigettato dalla decisione della Corte di giustizia del 19 luglio 2016) è l’argomento basato sull’articolo 42 della Costituzione, che, come la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, tutela il diritto di proprietà: nel caso di bail-in, le azioni, le obbligazioni e i crediti che vengono toccati sarebbero comunque perduti se la banca fallisse. Sarebbe strano sostenere che è legittimo dare zero a un creditore con il fallimento e, invece, incostituzionale fare lo stesso con il bail-in.
Un (gigantesco) problema di transizione
Su una cosa hanno qualche ragione i critici del bail-in: occorre fare i conti con il contesto istituzionale. Il problema del sistema bancario italiano non è il bail-in, ma una situazione in cui le obbligazioni subordinate e le azioni delle banche, ovvero i primi livelli finanziari a essere azzerati in caso di crisi, sono troppo spesso in mano a risparmiatori sprovveduti, mal consigliati o addirittura frodati dalle banche stesse.
Molte volte chi ha perso non avrebbe mai dovuto avere in portafoglio, e soprattutto non in elevata concentrazione, quei titoli. Gestire il presente non è facile, e la mobilitazione generale per evitare il bail-in di Banca Popolare di Vicenza, Veneto Banca e Monte dei Paschi lo dimostra.
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E' Professore Ordinario di Diritto commerciale nella Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Firenze. Ha ottenuto il Master in Laws alla Columbia University School of Law, New York. E’ stato Academic Visitor nella Faculty of Law della University of Cambridge e nella Faculty of Law della University of Oxford, presso le quali ha tenuto seminari, e Visiting Scholar nella University of California at Berkeley, School of Law e nella Columbia University, New York. È membro dell'Associazione Disiano Preite per lo studio del diritto dell'impresa. Ha operato come consulente nella stesura della normativa speciale per il caso Parmalat e nella riforma della legge fallimentare. Nel 2007 ha pubblicato "Le crisi d’impresa fra diritto ed economia”, il Mulino.
Marco
Buongiorno, sulla ratio della regola posso essere d’accordo, sulla declinazione un po’ meno.
Dal suo punto di vista, è normale che vengano intaccati, nei casi più estremi, anche i depositi dei clienti? Nello specifico mi riferisco ai c/c a vista. Personalmente ritengo che al mondo d’oggi sia praticamente impossibile fare a meno di un conto corrente bancario ergo, non penso si tratti di “investimento”. Grazie
Uomo Qualunque
La Ratio del Bail-in è impeccabile.
La retroattività un po’ meno.
Nel senso: giustissimo il Bail-in, ma penso giustissime anche le leggi e i prospetti sotto cui sono state emesse decine di miliardi di Subordinati.
Nel caso delle 4 banche, un investitore subordinato avrebbe giustamente avuto il diritto di richiedere una procedura fallimentare e concorrere alla liquidazione dell’attivo come la legge prevedeva; questo non è avvenuto, nonostante nei prospetti dei titoli sottoscritti c’era scritto tutt’altro.
Per tutelare la stabilità del sistema, l’interesse dei correntisti e degli obbligazionisti senior, azionisti e obbl.sub hanno visto azzerarsi arbitrariamente il proprio investimento.
E’ giusto cambiare unilateralmente e soprattutto retroattivamente contratti scritti che definivano clausole di rimborso in situazione di distress ben diverse da quelle attuate?
Questa ratio del “causa di forza maggiore” o del “giusto bene comune” quanto si possono spingere in futuro? quanto sono al sicuro altri contratti nell’ambito dei prodotti finanziari? chi mi dice che un domani sempre per una ratio superiore non vengano cancellati accordi, contratti o leggi con un colpo di spugna come niente fosse?
non era meglio un’introduzione selettiva e dilazionata nel tempo della normativa bail-in andando a toccare solo nuove emissioni e lasciando scadere le vecchie, in mano a retail specialmente, sotto la vecchia normativa?
Piero
Il bail in non è incostituzionale, è illecito il modo in cui è stato fatto in Italia per le 4 banche.
Il bail in è l’estrema ratio, nel caso di Banca Marche in due anni non è stata convocata l’assemblea per tentare l’aumento del capitale.
In ogni caso agli azionisti e gli obbligazionisti subordinati resta un diritto seppur affievolito nel caso di realizzo delle plusvalenze dei crediti della bad Bank, ciò non è successo in Italia.
Andrea
Credo che il vizio dell’argomentazione risieda nel fatto che i depositanti (indipendentemente dall’entità del deposito e dalla qualifica del soggetto – persona fisica o giuridica) siano equiparati tout court agli investitori. Nel sistema attuale l’uso del conto corrente è diventato di fatto (e talvolta anche giuridicamente) un obbligo. Lo Stato ha attribuito alle istituzioni bancarie lo svolgimento di un servizio pubblico gestito privatamente limitando la propria ingerenza all’espletamento di controlli più o meno efficaci che nella quasi totalità dei casi di crisi bancarie si sono rivelati del tutto inadeguati (se non altro). Se il cittadino è obbligato ad avere un conto corrente per esempio (ma è solo uno dei molti che si potrebbero fare) per usufruire di una detrazione fiscale (come nel caso dei costi per le ristrutturazioni edilizie detraibili solo se pagate con bonifico) per quale ragione in caso di fallimento della banca quello stesso cittadino deve essere chiamato – anche solo in linea di principio e in caso remoto – a pagarne le conseguenze di tasca propria? Sta bene, a mio personale avviso, che gli investitori siano chiamati a rispondere ma è mia opinione che se lo Stato obbliga i cittadini a depositare il denaro in banca dovrebbe poi garantirne (in senso stretto) il corretto funzionamento. L’incostituzionalità a mio avviso dipende dal contrasto tra l’obbligo imposto al cittadino di rivolgersi alla banca e la previsione di una responsabilità per fatto altrui
Henri Schmit
Ottimo articolo. Il bail-in è stato deciso dal consiglio europeo dove l’Italia ha voce. Questo strumento fa emergere quello che non funziona. Prima da parte delle autorità pubbliche che avevano lo stesso tempo degli altri paesi per prendere misure preventive. Ma Banca d’Italia ha preferito dire che tutto era sotto controllo e il governo quindi non ha fatto nulla. Perché nessuno contesta questo errore colossale delle autorità di vigilanza, ovviamente coinvolte in tutte le decisioni circa il bail-in? Poi i privati, spesso truffati, sempre sfruttati, che alla fine capiranno che conviene portare i risparmi presso istituti solidi, ormai piuttosto rari.
Alberto
Herr Schmit, secondo lei perché nel nord Europa le istituzioni sono più credibili di quelle del sud Europa ?
Henri Schmit
Sono Monsieur Henri, non Herr Schmit. Mi diverte rispondere, improvvisando: ovunque ci sono furbi che provano a fregare gli altri violando le regole e tradendo la fiducia. Al “nord” c’è però uno stato vero, uno stato di diritto, che mi garantisce che questo non avvenga (troppo facilmente). In Italia ampi settori del paese vivono di sopruso tollerato da chi dovrebbe vigilare e far rispettare la legge, c’è una cultura diversa del giusto e della giustizia. In Italia conta di più avere gli amici giusti, benefattori e protettori, che conoscere e rispettare le regole. Perché le sofferenze bancarie sono TRE volte quelle, non dei paesi migliori ma della media UE? Dove, a chi sono andati tutti questi soldi? Quali ricchezze hanno creato? Non è bello ammirare questo tipo di ricchezza come se fosse merito da emulare. È mentalità di popolazioni sottomesse ammirare la ricchezza e il potere a prescindere dalla loro fonte. Al “nord” la gente è meno geniale, meno creativa, meno furba, ma è più libera perché se si può fidare (un po’) di più.
Ludovico
Il bail in e’ incostituzionale. E’ chiaro che la legge non tutela l’investimento ma il risparmio ma è del tutto evidente che se la banca mi fa pagare spese non indifferenti per custodire i miei soldi sul normale c/c devo cercare un investimento alternativo almeno per difendere il mio potere d’acquisto originario ! . Passi per le azioni, in cui si rischia anche il capitale per antonomasia ma per le obbligazioni non dovrebbe essere così : si dovrebbe al max rischiare l’interesse ma non il capitale! Non parliamo poi dei fondi sul normale c/c > 100.000 euro… Anch’essi a rischio. La cosa vera da fare non la si fa, invece: ridurre le dimensioni del sistema bancario, in modo da evitare il rischio sistemico e soprattuto svelare la vera natura dei crediti delle banche : denaro creato dal nulla con pochi colpi di bit su un pc… Attività che non potrebbe e dovrebbe mai essere devoluta a privati
fatti neri
caspita che bella frase la sua: svelare la vera natura dei crediti delle banche— sorge un problema, almeno nell’immediato: se li svelano crollano le aste per npl…..dei grandi gruppi che oggi fanno a botte per accaparrarseli in saldi mentre dopo scopriremmo che avrebbero dovuto pagarli molto di più. in sostanza la sua domanda ne ha un’altra come sotto titolo: chi sta acquistando i crediti? il perché lo sappiamo bene, grazie
Ludovico
“La vera natura dei crediti delle banche” non è un problema connesso con l’NPL…. È una questione di capire che costituiscono il 97% dell’offerta monetaria. Se loro stessi bloccano l’erogazione di moneta attraverso i prestiti , la scarsità monetaria determina la creazione di NPL… Spero sia chiaro : meno soldi ci stanno in circolazione più i crediti sono deteriorati per crescente difficoltà
di restituzione
Alberto
Spett. prof. Stanghellini, leggo nell’articolo che scrive: “Tuttavia, nel suo impianto generale, il meccanismo non fa altro che far pagare le perdite, nell’ordine giusto, a chi se ne è assunto il rischio”. Posso condividere che l’azionista e l’obbligazionista investano del denaro con l’attesa di un profitto come plusvalenza, dividendo nel primo caso e cedole nel secondo. Il rischio implicito nell’investimento è presente e remunerato. Nel caso della giacenza del correntista, tutti sanno, che non solo le motivazioni sono completamente diverse e i costi del C/C superano i suoi rendimenti. In questo caso il rischio è tutelato dal fondo interbancario con l’importo di 100.000 € (poi si dovrà verificare se le disponibilità sono in grado di rimborsare tale importo) ma non l’importo eccedente. Se Tizio consegna la sua autovettura ad un meccanico per sottoporla ad un servizio, per questo servizio Tizio paga. Se l’officina dovesse fallire e ci si “approprierebbe” (per analogia) legalmente delle parti della vettura di Tizio eccedenti un verto valore sarebbe una corbelleria giuridica. Che poi lei asserisca che: “il rischio di perderli in caso di crisi è alquanto remoto per le persone fisiche, le microimprese e le Pmi”, è contraddittorio. Se esiste la probabilità, seppur remota, non significa probabilità zero !
fatti neri
egregio prof hanno fatto notare che i soldi sui c.c. non equivalgono a investimenti, pur se eccedenti la somma regolamentata, e credo molte aziende per pagare merci-dipendenti-fisco sono a rischio con questa new fregatura! non solo bail-in oggi, anche regole dal 1-1-2013 hanno cambiato il panorama sicurezza nell’obbligazionario ergo pur rendendo meno chi sa li preferisce. una domanda: come mai nel citare la costituzione sul risparmio non abbina nella logica il MATTONE? ma ci faccia capire,,,se uno investe su una 2à casa o peggio sul commerciale è un criminale? per la legge NO,,,per il fisco SI. paradossalmente anche se NON investe,,,basta ereditare
Daniele Muritano
Una ragione di incostituzionalità risiede anche nel fatto che mentre in una normale procedura concorsuale il creditore può insinuarsi al passivo e sperare di recuperare almeno una parte del credito, nel caso del bail-in il soggetto debitore (la banca) letteralmente scompare dall’ordinamento, per cui il creditore resta con il cerino in mano. Si è quindi ben al di là della violazione degli artt. 2740 e 2741 c.c.
Alberto
[Al “nord” la gente è meno geniale, meno creativa, meno furba, ma è più libera perché se si può fidare (un po’) di più]. Penso che questa sia una direttrice corretta nel comprendere le ragioni della differenza. Il pensiero di Kant e Martin Lutero è molto diverso da quello di Machiavelli con il quale molti italiani si identificano con vanto. P.S. Il cognome Schmit è di origine tedesca (significa fabbro) ed Henry con la “y” sarebbe stato francese. Cordialità