Affidare al giudice il controllo sul “giustificato motivo” di assunzione a termine o di licenziamento equivale a burocratizzare le scelte imprenditoriali e ad aumentare l’incertezza. Più trasparente il “filtro automatico” basato sul costo di separazione.
Controllo giudiziale sul motivo e burocratizzazione del rapporto
La scelta del governo di reintrodurre l’obbligo della “causale” per l’assunzione a termine oltre i 12 mesi ha riaperto la discussione su questa tecnica normativa, consistente nell’imporre al datore di lavoro l’obbligo di indicare il “giustificato motivo oggettivo” di una sua scelta, che sarà poi soggetto al controllo giudiziale.
Questa tecnica normativa è stata inaugurata nel 1966 per la disciplina dei licenziamenti. Se c’è una cosa che, nel mezzo secolo trascorso da allora, i giuslavoristi hanno appreso dagli economisti è che il “motivo oggettivo” del licenziamento consiste nell’interesse dell’imprenditore a evitare una perdita futura nel bilancio del singolo rapporto di lavoro. L’imprenditore – si intende – può essere indotto alla scelta anche da un motivo diverso: un intendimento di rappresaglia o discriminatorio (come motivi razziali, politici, sindacali, di genere); ma per impedire questo esistono già appositi divieti specifici. Escluso il motivo discriminatorio o di rappresaglia, ciò che induce un imprenditore a licenziare è l’attesa di una perdita dalla prosecuzione del rapporto di lavoro: costi superiori all’utilità prodotta, oppure utilità inferiore rispetto a quella ottenibile con una persona diversa o una macchina.
Il controllo che il giudice esercita sul “giustificato motivo oggettivo” indicato dall’imprenditore consiste essenzialmente nella valutazione se la perdita attesa sia di entità tale da giustificare il sacrificio del “diritto al lavoro” del singolo interessato. Perché si ritiene che non qualsiasi perdita attesa possa giustificarlo, ma soltanto la perdita superiore a una determinata soglia. Qui sorge un primo problema: qual è la soglia oltre la quale la perdita attesa giustifica il licenziamento? La legge non lo dice. L’esito del giudizio dipende dunque dall’orientamento del singolo magistrato: il licenziamento sarà dichiarato legittimo o illegittimo a seconda dell’orientamento più pro-business o più pro-labor di chi deve decidere la controversia. E già questo è un esito assai poco apprezzabile, sia dal punto di vista economico, sia da quello dell’equità.
Ma c’è un altro problema: l’attesa di una perdita dalla prosecuzione del rapporto dipende da un insieme di valutazioni, in gran parte qualitative, che molto difficilmente sono suscettibili di essere verbalizzate negli atti di un giudizio, e tanto meno dimostrate. Se si rinuncia alle valutazioni non suscettibili di verbalizzazione, si accetta una sostanziale burocratizzazione del rapporto: una sua almeno tendenziale equiparazione al rapporto di lavoro pubblico.
C’è di più. La perdita attesa di cui stiamo discutendo è, per definizione, un evento futuro; e gli eventi futuri non sono suscettibili di prova giudiziale in senso proprio, né documentale né testimoniale: possono essere oggetto soltanto di una valutazione; e sulle valutazioni il nostro diritto processuale vieta di dedurre prove testimoniali. Se dunque il giustificato motivo oggettivo è costituito essenzialmente dall’attesa di una perdita, esigere dall’imprenditore la prova in giudizio della perdita prevista significa imporgli un onere per lo più impossibile da assolvere.
Il “filtro automatico” proposto da Blanchard e Tirole
Considerazioni simili a quelle qui esposte indussero nel 2003 i due economisti Olivier Blanchard e Jean Tirole – quest’ultimo premiato con il Nobel nel 2014 – a teorizzare la necessità di sostituire la tecnica del controllo giudiziale sul giustificato motivo con quella dell’imposizione di un severance cost, un costo di separazione che fungesse da “filtro automatico” della scelta dell’imprenditore (il loro scritto venne tradotto e pubblicato in Italia dalla Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2004, I, pp. 161-211). In altre parole, al giudice il compito di controllare se il motivo del licenziamento sia discriminatorio o di rappresaglia, disponendo in tal caso la reintegrazione del lavoratore: ciò che il giudice è perfettamente in grado di fare (si pensi alla ricca giurisprudenza in materia di comportamenti antisindacali). Ma, escluso il motivo illecito, è il costo imposto per legge che, azzerando l’utilità del licenziamento per l’imprenditore, deve impedirlo in modo automatico, efficace e trasparente.
Un discorso in tutto e per tutto analogo vale in riferimento al “giustificato motivo” di trasferimento, o di assunzione a termine. In quest’ultima materia, il legislatore adottò la tecnica del “giustificato motivo” (la “causale”) nel 2001, con l’effetto di una notevole dilatazione del contenzioso giudiziale sul lavoro a tempo determinato. Il legislatore del 2014-2015 ha invece adottato la tecnica della percentuale massima di assunti a termine e quella del maggior costo contributivo del rapporto a termine rispetto a quello stabile. Analogamente, in materia di licenziamento nel 2012 e nel 2015 sono state emanate norme che – lasciando intatto il controllo giudiziale contro discriminazioni e rappresaglie – hanno sostanzialmente depotenziato il controllo giudiziale sul giustificato motivo escludendo la reintegrazione del lavoratore nel caso di esito negativo del giudizio e affidando la funzione di filtro delle scelte imprenditoriali principalmente a un “costo standard” di separazione in linea con quelli degli altri maggiori paesi europei, poi rafforzato per i licenziamenti collettivi nel 2017. In entrambe le materie il risultato è stato una drastica riduzione del contenzioso giudiziale. Ma – secondo i dati disponibili – non si è registrato un aumento apprezzabile della probabilità di essere licenziati, né nel 2012 quando l’Italia era ancora nel pieno della crisi, né nel 2015, quando ne stava finalmente uscendo. Quanto all’aumento che si è verificato ultimamente nel flusso dei nuovi contratti a termine, lo si riscontra anche negli altri maggiori paesi europei.
Che il vaglio della validità del licenziamento o dell’assunzione a termine sia soggetto a una elevatissima alea giudiziale, dal punto di vista della protezione del lavoro non ha senso. O meglio, un senso ce l’ha: quello di dar lavoro agli avvocati. I quali, infatti, sono per lo più favorevolissimi alla tecnica normativa del “giustificato motivo oggettivo”.
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Nato a Milano nel 1949, è stato dirigente sindacale della Fiom-Cgil dal 1969 al 1972; dopo il servizio militare, dal 1973 al 1979 è stato responsabile del Coordinamento servizi legali della Camera del Lavoro di Milano. Dal 1970 è iscritto all’Albo dei Giornalisti e dal 1975 a quello degli Avvocati. Nell’ottava legislatura (1979-1983) è stato membro della Commissione Lavoro della Camera dei Deputati, eletto nelle liste del Partito comunista italiano. Ricercatore dal 1983 nell’Università statale di Milano, dal 1986 al 1991 è stato professore straordinario di diritto del lavoro nell’Università di Cagliari; dal 1991 è professore ordinario della stessa materia nell’Università statale di Milano. Nel 1985 ha assunto l’incarico di coordinatore della redazione della “Rivista italiana di diritto del lavoro” (diretta dal prof. Giuseppe Pera), della quale è stato vicedirettore dal 1991 e direttore responsabile dal 2002 al 2008, quando è stato eletto al Senato. È stato senatore dal 2008 al 2018. Dal 1997 è editorialista del Corriere della Sera. Dall’aprile 1998 al marzo 1999 ha collaborato anche con l’Unità. Quasi tutte le sue pubblicazioni sono disponibili nell’Archivio degli scritti di Pietro Ichino, agevolmente raggiungibile dal suo sito: www.pietroichino.it.
Savino
Scusi Professore, ma col Jobs Act non abbiamo in Italia un mercato del lavoro a “tutele crescentI”?
Per “dichiarare guerra al precariato”, come dice Di Maio, basterebbe disapplicare tutto il novero delle forme contrattuali esistenti in precedenza, troppo “in affitto” e troppo “cagionevoli della dignità”, ed applicare il Jobs Act.
Savino
aggiungo: non è che basterebbe denominare ” contratto a tempo determinato a tutele crecenti” quello che oggi è denominato “contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti”?
Francesco Bizzotto
Pietro Ichino segue la complessità tecnica esagerata delle norme sul lavoro senza perdere umanità. La sua è una storia al servizio del lavoro dipendente. Non a caso si è impegnato per la semplificazione (e la traduzione in Inglese) delle norme. Obiettivo fondamentale.
Mi rimane un dubbio radicale: che serva un cambio di passo; che la logica novecentesca (difensiva, reattiva, protettiva) sia inattuale; che il tema sia: “promuovere il lavoro” (Marco Bentivogli), anticipare le incomprensioni e insoddisfazioni (con mediazioni istituzionali), fondare i rapporti su libertà e reciprocità (sulla Mobilità) e spostare le tutele (semplificate, come dice Ichino) dall’impresa al territorio. Se del problema si fa carico la società (è già così in termini di costi) e se si mira ad anticipare crisi produttive e relazionali (a non aspettare i licenziamenti), tutto diviene più semplice, la promozione del lavoro (la Mobilità) scatena produttività, la concorrenza d’impresa trova un nuovo terreno di confronto: le risorse umane) e la protezione dei più deboli (semplificata) costa molto meno.
Era l’orientamento europeo della Flexsecurity, non discusso e colpevolmente perso qui da noi.
Cosa serve? Forti Agenzie del lavoro di territorio pubbliche e partecipate (anche da imprese e sindacati, oltre che da privati competenti). A Milano c’è (AFOL Metropolitana, costata 2 miliardi).
Rispetto le opinioni e mi chiedo: a quando un vero dibattito (a Milano!), anzichè mille soliloqui iper-competenti.
Michele
Di rendere pubbliche le perdite e i costi (il “farsi carico la società del problema”) e privati i profitti (usare i lavoratori come un bancomat da cui prelevare secondo i bisogni del momento) in Italia ne abbiamo sperimentato oltre ogni soglia di sopportazione. La conseguenza ultima di questo atteggiamento è il declino economico e morale del paese. Non si costruisce una grande impresa sul lavoro precario, ma su un capitale umano che necessita di investimenti per essere creato. La flexsecurity all’italiana è una presa in giro, una operazione di distrazione di massa. Con la precarizzazione del lavoro le imprese fanno forse profitti a breve, a cui però svendono il loro futuro.
Francesco Bizzotto
Caro Michele, farsi carico come società (nel territorio) dei problemi del lavoro dipendente (cercando di anticiparli) vuol dire prendere atto che non c’è più la grande fabbrica, e organizzare la tutela del Capitale umano a un livello nuovo, più efficace ed esterno all’azienda. E’ vero, il lavoro è attore fondamentale dell’impresa che serve (innovativa) e che è apprezzata nel mondo. Ben più del capitale finanziario. Si tratta proprio di superare la logica di mercificazione del lavoro che lei denuncia giustamente (e che porta al declino le aziende). Si tratta di mirare a relazioni armoniose (con conflitti di merito), favorendo il dialogo (il match) tra lavoratori e imprese e obbligando queste a curare molto meglio il capitale umano, altrimenti i migliori se ne vanno con gli imprenditori migliori. In quale altro modo si può uscire dal precariato se non trovando un altro lavoro? E i più deboli? Trovano servizi che li aiutano a ripensarsi, formarsi, cercare l’imprenditore giusto per le loro caratteristiche. Sono le Politiche attive previste dal Jobs act e affondate dalle regioni (che ne hanno competenza). In Germania l’Agenzia del lavoro Ba fa così e ha 100.000 professionisti ad hoc, contro gli 8.000 dell’Italia (ingolfati da discutibili compiti amministrativi). Con Politiche attive e un dialogo vero (adesso è truccato dalla domanda) tra lavoratori e imprese ci sarebbe subito un 20% in più di occupati. Ovviamente, sulla Flexsecurity all’italiana sono totalmente d’accordo.
Michele
Gentile Francesco, concordo in molto di quello che scrive. Ho solo un grosso timore che le così dette politiche attive del lavoro si trasformino nell’ ennesimo caso di business privato finanziato dallo stato con scarsissimi risultati. La principale e più efficace delle politiche attive per il lavoro è la scuola ordinaria (che non vuole dire preparare a una professione – pia illusione aziendalista – ma fare formazione umana e civile). Però vedo che negli ultimi 30 anni si è cercato solo di svilire la scuola pubblica a vantaggio di business privato dell’istruzione. E torniamo al punto da dove eravamo partiti
Henri Schmit
È talmente evidente la posizione difesa dal prof. Ichino che bastavano il primo e l’ultimo comma per argomentarla. La soluzione di un diritto formale che ignora le motivazioni sostanziali del datore di lavoro corrisponde anche ad una maggiore garanzia del dipendente (in questo caso a tempo determinato), perché rende i diritti della parte debole più certi, evita illusioni e inganni facili e frequenti in rapporti per definizione asimmetrici. Se la soluzione riduce pure numero e durata delle controversie giudiziarie, tanto meglio per tutti, soprattutto per le imprese e per l’investimento, e quindi indirettamente per l’occupazione. L’unico aspetto positivo dal punto di vista del dipendente (a tempo indeterminato) del discusso dl è l’aumento del compenso massimo di licenziamento.
Franco Scarpelli
caro Pietro,
è vero che (molti) giuslavoristi hanno appreso qualcosa dagli economisti. Non sempre vale il contrario, però, quando gli economisti discutono di regole giuridiche senza considerare le loro finalità complessive.
Ebbi la fortuna di partecipare a uno dei primi seminari di presentazione della tua teoria sul “firing cost”. Quando chiesi in che modo il modello presentato poteva tenere conto della connessione tra regole della stabilità e minore o maggiore incidenza degli infortuni (e del relativo trasferimento di costi sociali sulla collettività, essendo noto che tale incidenza è minore dove i rapporti di lavoro sono più stabili), tuo fratello Andrea rispose … che il modello teneva conto solo del costo organizzativo atteso. Legittimo, ma forse la prospettiva è un limitata, almeno per chi deve regolare…
Mi lascia dunque perplessa la tua tesi sull’applicazione di quella tecnica al tema della causale del termine: che è questione del contratto, ma incide anche su equilibri sociali, su rapporti di potere collettivo, ecc. Ma non ho spazio per argomentare.
Una preghiera, però: è ovvio che la regola della causale consente un eventuale contenzioso. Ma perché chiudere con l’argomento sugli avvocati “favorevolissimi alla tecnica del giustificato motivo”? Perché delegittimare chi ha idee diverse, dando per scontato che siano basate solo su motivi di interesse? Tu scrivi libri per diffondere le tue idee o solo per guadagnarne i diritti? Un caro saluto. Franco Scarpelli
alessandro di stefano
difficile negare che la causale sia il vero e unico problema. Se lo scopo era quello (condivisibile, in presenza di incentivi economici che sembrano di imminente introduzione) di spostare il baricentro dell’assunzione dal termine al tempo indeterminato, perché non limitare l’utilizzo del termine con la tecnica precedente: massimo 24 mesi, meno proroghe, meno rinnovi. Al limite ridurre il contingentamento in modo significativo, lasciando alla parti sociali deroghe solo sull’innalzamento di tale soglia percentuale.
Lo stesso obiettivo poteva essere raggiunto con la tecnica della causale, che genera (è un dato di fatto) un contenzioso frustrante, o con la tecnica a-causale, che invece quel nutrito contenzioso ha cancellato.
Mi chiedo solo il perché della reintroduzione della causale che, peraltro, analizzata a fondo, introduce ipotesi pressoché inutilizzabili (salvo in caso di sostituzione), senza alcuno spazio riservato alla contrattazione collettiva.
Vittorio Campagnoli
Prof. Ichino,
e se provassimo a superare il dibattito su causale sì e causale no?
Ecco un’ipotesi:
1. contratti a termine liberi e senza causale in caso di lavoratori svantaggiati (in questo caso i CTD sono uno strumento di reinserimento nel mondo del lavoro nell’interesse del lavoratore);
2. libertà di scelta alle aziende tra CTD con causale e senza causale, differenziandone costo, durata massima e quantità.
Per i CTD del punto 2, queste le differenze:
a) con causale aperta e specificamente motivata dall’azienda anche fuori dai casi tipici previsti dalla legge (esistono causali difendibili davanti ad un giudice: non solo la sostituzione di lavoratore assente o lo start-up, ma, ad esempio, lo svolgimento di uno specifico progetto, o lo smaltimento di un backlog presente alla costituzione del contratto); in questo caso nessuna limitazione all’utilizzo (se la causale è valida, persiste ed il giudice può verificarne la validità, perché a limitarne durata e quantità?);
b) senza causale, quando nei casi incerti (penso al caso dell’impossibile verifica dell’intensificazione dell’attività, dove le alternative sarebbero: misurare ex post l’esattezza di una previsione e sanzionarla se erronea; cioè sanzionare la mancata intensificazione con una trasformazione a tempo indeterminato proprio quando il lavoro non c’è; o, in alternativa, credere fideisticamente al contenuto di una previsione imprenditoriale la cui buona fede è inverificabile); dunque, in assenza di causale, CTD con limite temporale massimo (compresi rinnovi e proroghe), tetto percentuale all’utilizzo delegato ai ccnl, maggiorazione della retribuzione da calcolarsi rispetto ai minimi dei ccnl (non previsione di maggiori contributi).
Michele
Che il Decreto Dignità sia mal congegnato sembra assodato. Ha però una grande importanza che supera i difetti tecnici. Ha un valore segnaletico fondamentale. Il Decreto Dignità segna una importante inversione di tendenza: basta con la progressiva precarizzazione del lavoro, che non ha portato a migliorare la produttività, ma ha cagionato danni ai lavoratori e alla conseguente domanda interna. Il Decreto Dignità è un punto di partenza per iniziare ad eliminare la precarizzazione. Molto di più dovrà essere fatto nei mesi/anni futuri per riequilibrare i rapporti di forza contrattuali tra imprese e lavoratori. 30 anni di neoliberismo dannoso e finto progressista non si cancellano in poco tempo, ma la direzione è tracciata. Chi fa impresa basandosi sulla speculazione a danno dei lavoratori avrà il tempo di cambiare. Chi fa impresa basandosi su alto valore aggiunto, alti salari e alte competenze ha tutto da guadagnare dal nuovo trend.