Riuscirà la “società innovativa europea” a finanziare le start-up?

La “società europea” è una proposta promettente per agevolare il finanziamento di start-up innovative. Dovrebbe però essere realmente un “ventottesimo regime”, svincolato dalle norme degli stati nazionali, e con ampi margini di autonomia contrattuale.

Un’idea per stimolare l’innovazione

Una delle priorità dell’agenda europea è la creazione di un contesto normativo favorevole all’innovazione, all’imprenditorialità e alla crescita. Il Rapporto Draghi ha identificato nella frammentazione dei mercati e delle regole alcune delle ragioni per cui le start-up europee non riescono a raggiungere le dimensioni delle big-tech americane o cinesi.

Riprendendo una proposta del Rapporto Letta, Draghi suggerisce di utilizzare, tra l’altro, l’idea del “28° regime” – un regime totalmente europeo, disancorato dagli stati nazionali – per introdurre la “società innovativa europea”, che avrebbe un suo proprio regime di diritto societario, della crisi e, in parte, del lavoro e tributario.

La Commissione europea è intenzionata a procedere su questa strada, avendo a sua volta ripreso le stesse idee nella recente comunicazione sull’Unione del risparmio e degli investimenti. Soltanto quando ne saranno noti i dettagli si potrà dare un giudizio fondato sull’utilità dello strumento. Nel frattempo, può essere però utile mettere in luce il rischio che la società innovativa europea si riveli inadatta a svolgere la sua funzione non solo di semplificazione, ma anche di stimolo all’innovazione, laddove, da un lato, non sia concepita come strumento esclusivamente di diritto Ue e, dall’altro, non riconosca amplissimi margini all’autonomia contrattuale.

Perché la flessibilità è necessaria

I motivi per cui a nostro avviso questi profili saranno essenziali per il successo del 28° regime si trovano nei risultati di un nostro progetto di ricerca in tema di contratti di venture capital e diritto societario italiano e tedesco. In vari lavori (tre dei quali reperibili qui, qui e qui) partiamo dalla premessa per cui un diritto societario sufficientemente flessibile, ossia rispettoso delle scelte contrattuali dei soci, è necessario per consentire a fondi di venture capital e imprenditori di strutturare le loro relazioni secondo modalità tali da ridurre i costi di transazione che le caratterizzano, ossia condizioni di estrema incertezza e asimmetria informativa tra le parti. L’esperienza statunitense al riguardo è indicativa: i rapporti tra fondi di venture capital e imprenditori sono caratterizzati da una serie di accordi relativi ai diritti patrimoniali e di governance, che si allontanano significativamente dall’assetto tipico delle relazioni tra i soci di una società di capitali e, dunque, esigono che il diritto societario applicabile conceda ampia libertà al riguardo. È ciò che tradizionalmente fa il diritto del Delaware, che quasi tutte le start-up americane (e non solo) scelgono in vista di operazioni di venture capital.

Se il diritto societario, viceversa, ha struttura imperativa e lascia dunque poco spazio all’autonomia contrattuale, il ricorso alle clausole che caratterizzano le prassi statunitensi diviene impossibile. Al loro posto, occorre inventarsi soluzioni alternative che, anche quando non sono vietate perché, ad esempio, in frode alla legge, possono rivelarsi meno efficaci ai fini della tutela degli interessi delle parti. Il risultato è un assetto contrattuale meno efficiente e un aumento dei costi di finanziamento mediante il canale venture capital.

Far tesoro di un fallimento

Nei nostri lavori riscontriamo che in Italia e in Germania il diritto societario è in effetti di ostacolo al “trapianto” del modello contrattuale statunitense e che ciò è più spesso il risultato di interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali che delle norme di legge espressamente previste. In altri termini, facendo uso soprattutto degli strumenti dell’interpretazione estensiva e analogica, dottrina e giurisprudenza hanno “trovato” norme imperative ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal legislatore, che, con poche eccezioni, rendono le clausole contrattuali in uso negli Stati Uniti incompatibili con il diritto tedesco e italiano.

È per questa ragione che sarebbe un errore seguire per la società innovativa europea il precedente della società europea, un tipo societario in teoria europeo ma che in realtà ha una disciplina in (buona) parte di diritto nazionale, la quale tra l’altro prevede che la società europea sia regolata dal diritto dello stato in cui essa abbia la propria sede amministrativa. Se si facesse la stessa scelta per la società innovativa europea, il regime risulterebbe assai poco appetibile per le start-up di due delle maggiori economie dell’Unione e, probabilmente, anche per quelle di altri paesi con regimi di diritto societario simili a quelli italiano e tedesco. Perciò, a nostro avviso, sarebbe necessario prevedere un tipo societario integralmente europeo, senza rinvii alle leggi nazionali.

Il modello del diritto del Delaware

In secondo luogo, sarebbe essenziale che il regime della società innovativa europea fosse modellato sul diritto del Delaware, che si caratterizza per il rispetto pressoché assoluto per l’autonomia privata e dunque per l’assenza di norme imperative. È evidente che gli ostacoli politici a una soluzione simile sarebbero significativi: gli stati membri non accetterebbero di buon grado che quello che non consentono al proprio interno divenga possibile se viene scelto un 28° regime. Ma se questo fosse l’approccio, si replicherebbero a livello unionale le strettoie che impediscono di adottare le regole contrattuali statunitensi, riducendo notevolmente i benefici di un nuovo tipo societario. 

Una possibile, più realistica soluzione intermedia potrebbe essere data, come suggeriamo in uno dei nostri lavori, dalla predisposizione – attraverso un regolamento europeo (e dunque con forza di legge) – di un modello di statuto di società e di patto parasociale per società finanziate con venture capital, modellati anch’essi sulle clausole tipiche dei contratti in uso negli Stati Uniti. I privati che riproducessero le relative clausole nei propri accordi e statuti sarebbero al riparo da contestazioni in termini di invalidità o anche di scorrettezza nell’esercizio dei diritti che tali clausole riconoscono loro.

Certo, un simile strumento avrebbe lo svantaggio di fotografare le attuali prassi di mercato, rendendo più difficile la sperimentazione di nuove soluzioni. Per evitarlo, sarebbe necessaria una revisione periodica del regolamento. Se nel frattempo l’Unione europea, a complemento del 28° regime, procedesse anche nella direzione di imporre in termini molto più estesi, in campo societario, il cosiddetto mutuo riconoscimento, ossia precludesse completamente agli stati di sovraimporre le proprie regole di diritto societario a quelle del paese in cui una start-up abbia scelto di costituirsi, come uno di noi ha recentemente suggerito, la sperimentazione di nuove clausole statutarie potrebbe continuare a livello nazionale.

In conclusione, il 28° regime allo studio da parte dei decisori politici europei per agevolare il finanziamento di società innovative è un’idea promettente, ma per servire allo scopo dovrebbe essere realmente tale e non, come per la società europea, un ibrido tra diritto europeo e diritto nazionale. Inoltre, dovrebbe essere caratterizzato dalla massima deferenza nei confronti dell’autonomia privata o, perlomeno, prevedere un modello di accordo di venture capital standard, che le parti possono adottare al riparo da future contestazioni.