Antitrust e concorrenza

Nel mercato concorrenziale l’interazione tra i soggetti economici si svolge a partire da decisioni decentrate. La storia delle idee offre giustificazioni diverse a sostegno del decentramento decisionale. Alcune di queste possono avere implicazioni difformi e talvolta contrastanti per l’intervento pubblico a tutela del mercato.
Una prima giustificazione del decentramento decisionale deriva dal principio che ciascun individuo è il miglior giudice del proprio benessere e delle proprie azioni, quando queste ultime non producono “effetti esterni” sulle funzioni di profitto o di utilità di ogni altro soggetto. Questa condizione è approssimata quando la dimensione efficiente degli operatori economici è trascurabile rispetto al volume complessivo degli scambi. Il decentramento decisionale nel mercato è allora giustificato se le condizioni tecnologiche favoriscono industrie frammentate; la giustificazione però viene meno se quella condizione “strutturale” non è verificata.
Una seconda giustificazione ha radici diverse e, in ampia misura, indipendenti da condizioni strutturali: il decentramento decisionale è desiderabile quando consente, a ciascun soggetto economico, di veicolare, a beneficio collettivo, la propria informazione “privata” (i suoi “gusti”, se è un consumatore; la “tecnologia” o, ancor di più, la sua capacità di “innovare”, se è un produttore). La concorrenza, in questa prospettiva, consiste essenzialmente nell’assenza di impedimenti, naturali o artificiali, alla libertà dei soggetti di offrire o di domandare beni.
Diversamente dalla seconda giustificazione, che vede nell’autonomia decisionale di un’impresa un valore in sé, la prima giustificazione può essere talvolta piegata a una visione “interventista” della politica della concorrenza. Se le condizioni strutturali non sono verificate, si ritiene necessario un intervento pubblico, cioè la sostituzione di una decisione collettiva alle decisioni decentrate. In tali casi, inoltre, si guarda all’efficienza, come criterio che guida la decisione, non come esito ultimo e, in qualche modo, impalpabile dell’operare del sistema di mercato, ma come esito specifico della specifica decisione.

Paradossalmente, questa visione può rivelarsi più vicina al corporativismo e al dirigismo che ai principi del mercato. La decisione pubblica può sovrapporsi alle decisioni decentrate in modi diversi; non escluso quello, più volte richiamato nei commenti alla relazione annuale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di “concertare soluzioni con le stesse imprese”. Ma è, alla fine, inevitabile che perseguire una politica della concorrenza in questa accezione porti con sé tutte le difficoltà e i problemi delle politiche pubbliche di intervento diretto: l’inefficienza dei meccanismi con cui vengono prese le decisioni collettive; tutte le conseguenze dell’asimmetria informativa tra decisore pubblico e soggetto privato, dalla potenziale inadeguatezza dell’intervento diretto anche quando affidato a soggetti pubblici “benevoli”, fino alla cattura, alla collusione, alla corruzione.
Va da sé che, quando una “politica economica” è davvero necessaria in un’economia di mercato, le difficoltà della sua attuazione non possono essere, in principio, impedimenti. Sembra tuttavia peculiare che tale necessità venga chiamata in causa quando si tratta, alla fine, di esaltare assetti sociali decentrati. E, in ogni caso, quelle difficoltà devono essere tenute ben presenti quando si disegnano le istituzioni o se ne modella l’intervento.
Per contro, la visione della politica della concorrenza che scaturisce dalla seconda giustificazione si identifica essenzialmente in un diritto della concorrenza.
Il diritto della concorrenza utilizza criteri generali stabiliti a priori per delimitare l’insieme delle strategie lecite di impresa entro confini più ristretti di quelli definiti da un “codice di commercio”. (1) Esso interviene in circostanze, stabilite anch’esse a priori, nelle quali il contesto concorrenziale – ossia l’assenza di impedimenti alla libertà dei soggetti di offrire o di domandare beni – è lontano dalla sua immagine ideale. L’obiettivo ultimo del diritto della concorrenza è però quello di esaltare l’autonomia decisionale delle imprese, proprio per consentire a ciascuna di esse, sia pure nei limiti di un insieme di scelta più ristretto, di veicolare la propria informazione privata in un contesto più adatto a favorirne le ricadute positive per la società. Il diritto della concorrenza consente così anche di minimizzare le conseguenze della dipendenza informativa del decisore pubblico dai soggetti privati; una dipendenza che è illusorio ritenere di poter superare attraverso una “condivisione” delle specifiche decisioni di impresa.
Anche la costruzione e l’applicazione di un diritto della concorrenza pongono problemi e difficoltà. Errori del primo e del secondo tipo sono sempre dietro l’angolo ogniqualvolta una decisione specifica deve ricondurre la fattispecie concreta a una fattispecie generale. Spesso, il vincolo del “precedente” può venire in contrasto con la flessibilità ideale della valutazione.
Ciò che tuttavia non è possibile affermare è che la politica della concorrenza che scaturisce dalla seconda concezione è ostile nei confronti delle imprese e ingiustificatamente severa; mentre quella che scaturisce dalla prima concezione è rispettosa e garantista.
È, al contrario, scopo intrinseco della seconda, e non lo è della prima, dare il massimo risalto all’autonomia delle decisioni di impresa. Ancora meno fondato è che il prevalere del primo modello abbia alcunché a che fare, se non forse con effetti negativi, con la qualità e la speditezza dell’azione amministrativa, con la snellezza delle procedure, con l’eliminazione dell’eccessiva burocrazia, in ultima analisi con la semplificazione e l’efficienza dell’intervento pubblico.
Ma, soprattutto, è internamente contraddittorio e, infine, erroneo che la prima visione – una politica della concorrenza come decisione collettiva che si sostituisce o anche soltanto si accompagna, modificandole e plasmandole, a decisioni private – offra i presupposti per la piena trasparenza, la chiarezza e la certezza circa i criteri con i quali le norme antitrust vengono applicate; mentre la seconda sia fonte di “opacità” e di “ingiustificati formalismi”.

(1) Le due norme generali del diritto della concorrenza concernono il divieto di intese restrittive e la cosiddetta “responsabilità speciale” che grava sulle scelte delle imprese che si trovano in posizione dominante nel mercato.

L’autorità antitrust è sempre stata guidata da giuristi, anche se con competenze e impostazioni differenti. I primi anni, con la presidenza Saja, hanno visto un lavoro fondamentale di carattere organizzativo, che ha creato una struttura tuttora molto solida. Con Giuliano Amato si è poi passati a una direzione soprattutto “politica” e con grande capacità di far crescere la attenzione pubblica per questa autorità che pochi conoscevano. Il periodo 1998-2005 è stato invece segnato dalla presidenza di Giuseppe Tesauro, non più un politico ma un giurista di grande esperienza specifica nel campo dell’antitrust.
Come si è evoluta l’antitrust in questi anni? In particolare, quale è stato l’atteggiamento verso le imprese? L’Autorità antitrust è divenuta un guardiano autorevole e aggressivo, pronto a usare i suoi (non illimitati) poteri al massimo possibile. Le istruttorie aperte non sono state tantissime – anche per una saggia gestione delle limitate risorse umane a disposizione – ma se viene aperta una istruttoria le sanzioni sono molto più probabili, e di importi molto maggiori. Questo è in parte dovuto a cambiamenti legislativi, in parte alla maggiore dimensione delle imprese sanzionate (Telecom Italia, le compagnie di assicurazione) ma anche probabilmente a una mano deliberatamente più pesante rispetto alle imprese.
Basta questo a dissuadere le imprese? Purtroppo la sanzione è per legge commisurata al fatturato dell’impresa, non al beneficio che l’impresa trae dalla violazione della norma. Di fatto spesso alle imprese continua a convenire la violazione della legge (correndo il rischio di sanzione) perché comunque l’aumento di profitto può essere molto superiore alla sanzione che l’Agcm può irrogare. Il fatto che nessuna sanzione penale sia poi prevista dalla legge italiana costituisce un altro limite oggettivo all’efficacia di questi interventi.
Non per questo possiamo però dire che le sanzioni non hanno avuto un ruolo anzi! Ad esempio, resta vero che ormai le considerazioni di compliance alle regole sulla concorrenza sono parte del ragionamento normale almeno delle grandi imprese. E non è risultato da poco.

E’ un bicchiere mezzo pieno o mezzo vuoto? Di fronte a queste considerazioni, vi potrebbero essere due reazioni. La prima sarebbe di chiedere a gran voce di dotare l’antitrust di strumenti sanzionatori ancora più efficaci. La seconda, annunciata dal Presidente Catricalà nella recente relazione annuale, è invece di rassegnarsi all’inefficacia dell’azione di coercizione e di puntare invece sulla concertazione con le imprese, quasi se l’antitrust volesse diventare un organismo politico, un nuovo Ministero.
Da un lato, forse sarebbe meglio se il Ministro facesse il Ministro, e chi deve applicare la legge per la tutela della concorrenza si limitasse da applicarla. La chiarezza dei ruoli sarebbe più che benvenuta nella confusa Italia di oggi. D’altra parte, molte strade possono condurre a Roma; se l’efficacia delle politiche antitrust imperniate sulle sanzioni è tutta da dimostrare, cosa ci possiamo aspettare da un altro esperimento di concertazione all’italiana? I timori sono tanti e giustificati, ma la curiosità di vedere a cosa questo potrebbe condurre è altrettanta…

Per saperne di più: C. Scarpa. La maturità dell’antitrust e la transizione difficile, in corso di pubblicazione su Economia e politica industriale

Non intendo in questo intervento entrare nel merito dei due possibili modelli di enforcement, discussi nell’intervento di Michele Grillo , né tracciare una valutazione dell’esperienza Tesauro, cui dedica il suo intervento Carlo Scarpa. Vorrei invece affrontare un aspetto che emerge ciclicamente nelle discussioni relative alle politiche di tutela della concorrenza, relativo ai meccanismi di checks and balances che consentono all’intervento antitrust di raggiungere una consistenza e prevedibilità agli occhi delle imprese e un equilibrio nella valutazione delle ragioni delle diverse parti coinvolte.
Il tema si pone con grande nettezza dal confronto tra il modello americano di enforcement pubblico, che vede un ruolo autonomo del giudice nel valutare le ragioni dell’accusa, promosse dalle agenzie antitrust (Dipartimento di Giustizia o Federal Trade Commission), e della difesa, e il modello amministrativo prevalente in Europa e seguito anche dall’Italia, basato su un primo grado di giudizio presso le Autorità antitrust, all’interno delle quali gli uffici svolgono il ruolo dell’accusa mentre il giudizio è affidato alla Commissione che presiede l’Autorità stessa. La soluzione europea, caratterizzata da una separazione meno netta tra accusa e giudizio, è stata a più riprese giudicata, non sempre in modo disinteressato, come naturalmente incline a una distorsione a favore delle ragioni dell’accusa. Molto spesso è la impossibilità per la Commissione antitrust, per limiti di tempo e di risorse, ad accedere in modo indipendente alla ricostruzione dei fatti, funzione svolta dagli uffici che preparano l’istruttoria, che crea una distorsione a favore di chi analizza ed elabora quegli stessi fatti e li presenta in sede di giudizio formulando una ipotesi di accusa.
Per ovviare a questo pericolo, peraltro, l’enforcement in Europa ha sviluppato una serie di procedure amministrative che compensassero, almeno in parte, tale dato, richiedendo una maggiore trasparenza, rispetto al modello americano, in tutti i passaggi del procedimento e la pubblicazione delle decisioni, qualunque ne fosse l’esito. A ciò si accompagna la valutazione in sede di appello secondo i gradi della giustizia amministrativa, con il ricorso, nel caso italiano, al TAR del Lazio e al Consiglio di Stato.
Il controllo giurisdizionale in sede di appello, per sua natura, dovrebbe limitarsi a giudicare la correttezza e completezza dell’attività di valutazione compiuta dall’Autorità, senza entrare nel merito delle valutazioni stesse. Dovrebbe cioè valutare se una decisione è stata raggiunta con una disamina completa e esauriente dei fatti, e non se la decisione sia condivisibile o meno nel merito. Pur essendo questa distinzione alquanto opaca, resta evidente dall’esperienza recente la ritrosia del giudice amministrativo ad inoltrarsi in indagini complesse nelle quali la valutazione circa la equilibrata considerazione dei diversi elementi in gioco difficilmente può essere separata da quella di merito sul modo con cui le analisi condotte sono state sviluppate.
Questo aspetto problematico appare di importanza crescente laddove i procedimenti antitrust hanno via via accresciuto negli ultimi anni anche in Italia, sia per l’approccio seguito dalla Commissione Tesauro che per la impostazione promossa in modo netto dalla Commissione Europea, l’importanza dell’analisi economica per la valutazione di un caso. Oggi sempre più in tutte le materie di intervento, controllo delle concentrazioni, intese e abusi di posizione dominante, l’Autorità antitrust ha abbandonato un approccio meramente formalistico, sviluppando una valutazione che entra nel merito dell’analisi economica dell’impatto delle condotte seguite sul funzionamento dei mercati e sul benessere dei consumatori. La valutazione antitrust appare oggi assai più complessa e economics based di quanto non fosse un decennio fa.

Questa evoluzione senz’altro positiva pone tuttavia il modello amministrativo europeo di enforcement antitrust sotto una notevole tensione: la non completa separazione tra ruolo dell’accusa e ruolo di giudizio, entrambi interni all’Autorità stessa, assieme ad una valutazione in sede di appello limitata agli aspetti di correttezza formale del procedimento lasciano un potenziale spazio di discrezionalità al giudizio delle Autorità, laddove le valutazione economiche alla base di una decisione non trovino un sufficiente controllo di merito né nel dibattimento presso l’Autorità (per la insufficiente separazione dei ruoli) né in sede di appello (per il rifiuto a sviluppare considerazioni di merito).
Ritengo che molte delle critiche che, in modo più o meno larvato, sono state avanzate in questi anni alle decisioni della Commissione Tesauro, critiche che sembrano oggi guardare con favore alla prospettiva di un maggior dialogo con le imprese indicata nella relazione del Presidente Catricalà, possano trovare la loro vera ragione nell’insoddisfazione, motivata o meno che sia, per i meccanismi di checks and balances che hanno caratterizzato il recente passato dell’Autorità italiana.
In questo senso alcune importanti innovazioni che sono stati promosse alla Direzione Generale per la Concorrenza (DGComp) della Commissione Europea dall’allora Commissario Monti possono offrire una risposta che preservi l’approccio di netta separazione dei ruoli tra Autorità e imprese ma al contempo venga incontro all’esigenza di un pieno bilanciamento dei ruoli dell’accusa e della difesa nell’ambito dei procedimenti antitrust.
Mi riferisco in primo luogo alla creazione della figura del Chief Economist, che risponde direttamente al Commissario alla Concorrenza, e del team di collaboratori di cui questi si avvale, nucleo separato dall’organizzazione degli uffici che istruiscono i casi ma che viene coinvolto nella valutazione di questi in duplice veste. In alcuni casi i funzionari del Chief Economist team (CET) sono coinvolti sin dall’inizio di una indagine, offrendo un contraltare all’analisi svolta dagli uffici che ne vagli in modo indipendente e continuativo la solidità delle argomentazioni economiche; in altri casi il CET interviene quando l’attività istruttoria è conclusa, offrendo al Commissario alla concorrenza una valutazione indipendente del caso. La separazione organizzativa e di carriera dei membri del CET rispetto ai funzionari della DGComp consente di creare, all’interno del modello amministrativo europeo, un elemento di reale contraddittorio nel quale il Commissario abbia modo di formarsi una opinione approfondita su un caso, con l’ausilio del CET, in modo indipendente da chi ha istruito l’indagine.
Un secondo meccanismo di verifica interna della solidità delle argomentazioni di un caso è quello della peer review, organizzata all’interno della DGComp creando un fittizio contraddittorio tra il gruppo che ha portato avanti una indagine e un altro gruppo di funzionari che deve sottoporre ad un vaglio critico stringente gli argomenti proposti dall’accusa.
Ruolo del CET e peer review rappresentano due ulteriori e significative tappe con cui il modello amministrativo di enforcement dell’antitrust europeo ha cercato in anni recenti di venire incontro all’esigenza di un pieno bilanciamento degli argomenti di accusa e difesa. Riteniamo che un analogo sviluppo in sede italiana possa costituire un modo per rispondere a quanti accusano la Commissione antitrust di una difesa precostituita degli argomenti proposti dagli uffici, sviluppando una rete di controlli che comparino la solidità di tali argomenti e di quelli proposti dalle imprese. Questa funzione appare tanto più importante in quanto consentirebbe di vagliare con maggior rigore una serie di argomentazioni di natura economica per le quali il giudice amministrativo è restio per sua natura e missione ad entrare in sede di appello, colmando quel vuoto di verifiche che oggi a volte può manifestarsi.

Innanzitutto, il settore farmaceutico italiano appare come un sistema ingessato, nel quale tutte le variabili decisive sono predeterminate. Non vi è alcun incentivo al confronto concorrenziale né a livello orizzontale (tra imprese farmaceutiche attive nell’offerta di prodotti sostituibili ai fini della loro efficacia terapeutica; tra intermediari all’ingrosso; tra farmacie), né a livello verticale tra tutti operatori nella produzione, nella commercializzazione, nella distribuzione e nella vendita finale.
I numerosi interventi dell’Autorità antitrust nel settore farmaceutico hanno avuto il merito di sottolineare che una volta definiti i vincoli di tutela della salute dei cittadini e di bilancio pubblico della spesa, l’introduzione di opportune forme di incentivazione al confronto concorrenziale contribuisce a rendere più efficiente l’offerta sanitaria e a contenere la spesa pubblica e privata in farmaci.
Le diverse forme di regolazione che caratterizzano i paesi industriali avanzati si distinguono in relazione al tipo e al numero di variabili su cui si esercita un controllo di “governance” diretto. Tutti i sistemi, tuttavia, presentano uno spazio istituzionale endogeno, di dimensione variabile, nel quale la libera iniziativa economica degli operatori può pienamente manifestarsi. Così, accanto a forme di regolazione stringente dal lato della determinazione del prezzo dei farmaci o dei profitti delle imprese farmaceutiche, si assiste a forme leggere di regolazione nell’ambito distributivo. E viceversa: dove le imprese mantengono una certa libertà nella determinazione dei prezzi dei farmaci, vi sono regolazioni stringenti verso il basso.
In Italia, l’impianto regolatorio agisce, con la stessa intensità, sia a livello di determinazione dei prezzi al pubblico dei farmaci che a livello della distribuzione all’ingrosso e al dettaglio. Ciò delinea, come ha osservato l’Agcm, un sistema bloccato, nel quale ciascun operatore adegua le proprie strategie alla prassi regolamentare vigente. La circostanza che i margini di sconto ai farmacisti e grossisti siano determinati per legge per i farmaci rimborsabili, che vi sia l’obbligo di fornitura entro le dodici ore da parte dei grossisti, nonché quello di detenere almeno il 90 per cento delle specialità medicinali in commercio limita fortemente gli spazi per l’adozione di politiche commerciali concorrenziali.
I grossisti sono obbligati infatti ad acquistare pressoché tutte le specialità esistenti sul mercato, senza poter innescare alcun meccanismo di confronto tra produttori di farmaci con caratteristiche analoghe sotto il profilo terapeutico. Non vi è dunque alcun incentivo per le imprese farmaceutiche a praticare politiche differenziali basate sul prezzo.
Analogamente, il monopolio dei farmacisti sulla vendita dei farmaci da banco comporta una concorrenza del tutto ipotetica, dato il forte incentivo delle farmacie ad allinearsi al prezzo consigliato dal produttore.
Significativo appare al riguardo il procedimento concluso dall’Agcm sulla distribuzione di latte artificiale per neonati. L’indagine ha accertato che la distribuzione esclusivamente attraverso il canale delle farmacie ha determinato prezzi sistematicamente più elevati rispetto ai paesi europei in cui il prodotto viene commercializzato anche attraverso la grande distribuzione.

La liberalizzazione del comparto dei farmaci non etici permetterebbe quindi non solo di ottenere condizioni di prezzo più vantaggiose per il consumatore, ma anche di orientare la professione di farmacista verso un modello di offerta di combinazioni prodotto-servizio più vicine alle esigenze della clientela.
Naturalmente, ogni stimolo alla concorrenza deve evitare fenomeni di “accaparramento” o di “cattura” dei clienti che avrebbero come ultimo effetto quello di indurre il consumo di farmaci non necessari. L’introduzione di meccanismi concorrenziali deve qui essere riferita a due ambiti distinti: i farmaci da banco e i prodotti parafarmaceutici e i prodotti etici. Nel primo caso, appare opportuno quanto prospettato dalla stessa Agcm, ovvero la possibilità che sia ammessa la vendita di questi prodotti anche in contesti distributivi alternativi a quelli delle farmacie. All’estero, ciò ha permesso la costituzione di catene di farmacie, con importanti risparmi nei costi di transazione, anche perché è aumentato il potere contrattuale delle farmacie nei confronti delle imprese farmaceutiche.
Sul secondo ambito, appare essenziale prevedere che i vincoli strutturali e i comportamentali vigenti siano opportunamente rilasciati per consentire un certo grado di confronto concorrenziale. Si può manifestare soprattutto negli standard qualitativi del servizio offerto dal farmacista che può “confezionare” per proprio conto anche il farmaco. Ciò significa rimuovere tutti i vincoli amministrativi che possono impedire un’entrata efficiente sul mercato.

A partire dalla metà degli anni Novanta la spesa a carico dei cittadini per i farmaci ha avuto un andamento in crescita, come effetto in parte delle politiche di contenimento della spesa farmaceutica pubblica e in parte delle abitudini di consumo. La spesa pubblica per i farmaci è aumentata del 55 per cento da circa 9mila miliardi di euro del 1992 ai 14mila miliardi di euro del 2004, mentre la spesa privata (escluso i ticket) è aumentata del 155 per cento, passando da circa 2mila miliardi di euro nel 1992 a circa 5.100 miliardi di euro nel 2004. Sensibile è stato l’aumento negli ultimi anni.

Il ministro della Salute Francesco Storace ha autorizzato i farmacisti ad applicare uno sconto fino al 20 per cento sui prezzi dei farmaci non rimborsati, cioè di fascia C, e nello stesso tempo ne ha bloccato i prezzi per due anni. È una misura che va nella giusta direzione, ma insufficiente e per certi versi contraddittoria, oltreché in ritardo.
Forse pochi ricordano che già nel novembre del 1997, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, presieduta da Giuliano Amato, aveva pubblicato “L’indagine conoscitiva nel settore farmaceutico”, dove si rilevava l’esistenza di alcuni ostacoli che impedivano la concorrenza nei mercati farmaceutici, non giustificati dall’interesse generale.
Poiché queste categorie di farmaci sono pagate direttamente dal cittadino, l’applicazione di regole di concorrenza non può che beneficiare i consumatori, senza alcun rischio di vederne diminuita l’equità all’accesso. Poiché possono praticare uno sconto, i farmacisti spingeranno alla concorrenza i distributori (i grossisti), i quali saranno interessati a offrire a prezzi più bassi il loro servizio pur di avere numerose farmacie come clienti. Non solo, ma questa liberalizzazione alla fine della catena distributiva del farmaco, avrà effetti anche sui comportamenti dei produttori. Non potendo più contare sul prezzo fisso al consumo, le imprese farmaceutiche saranno scoraggiate dall’attuare comportamenti collusivi, in quanto verrà meno la certezza della stima di fatturato calcolata come prezzo per volumi (se i prezzi variano nel territorio, è più forte la concorrenza anche tra i produttori).