L’Italia non ha recepito la direttiva europea sugli abusi di mercato. Il problema è la difficoltà di distinguere tra illeciti penali e amministrativi, che porta alla sovrapposizione di pene e sanzioni. E se si prendesse esempio dalle norme antiriciclaggio?
Due reati “europei”
Il termine di recepimento della direttiva UE sulle sanzioni penali per gli abusi di mercato è scaduto nel luglio 2016 e l’Italia è tuttora inadempiente in un settore cruciale dell’integrazione europea com’è la disciplina degli illeciti sui mercati finanziari. Ciò potrebbe presto determinare l’apertura di una (ennesima) procedura di infrazione da parte della Commissione europea a carico del nostro paese.
Gli ostacoli nel cammino di riforma dei reati di market abuse sono davvero insormontabili?
Prima di rispondere conviene ripercorrere in breve le tappe dell’evoluzione normativa.
La manipolazione del mercato (market manipulation, nota in Italia anche come aggiotaggio) e l’abuso di informazioni privilegiate (insider trading, criminalizzato in Italia dal 1991) costituiscono veri e propri “euroreati”, contemplati a livello sovranazionale fin dagli anni Ottanta.
La nuova disciplina UE sull’abuso di mercato (nozione di sintesi che comprende manipolazione del mercato e insider trading) è contenuta sia nella direttiva 2014/57/UE (Mad II), sia nel regolamento (UE) 596/2014 (Mar).
Connotato saliente dell’assetto normativo eurounitario è l’obbligo per gli stati membri di comminare sanzioni penali per il market abuse con riferimento a ogni tipologia di strumento finanziario e per le alterazioni di benchmark: la Mad II individua, da un lato, i comportamenti punibili e, dall’altro, indica il “minimo del massimo” di pena detentiva (cioè la soglia sotto cui non è consentito collocarsi per sanzionare gli abusi di mercato).
La disciplina penale che vige oggi in Italia rispetta solo in parte il dettato sovranazionale circa la portata delle varie ipotesi di reato, che ad esempio non sono applicabili ai “certificati verdi”, né a tutte le forme di insider trading.
Ma non basta. Il sistema italiano è afflitto da peculiari problematiche sanzionatorie, che derivano dalla scelta – compiuta nel 2005 – di introdurre un “doppio binario” punitivo per l’abuso di mercato, dove pene draconiane (da 2 a 12 anni di reclusione, oltre a multe per milioni di euro) si cumulano a sanzioni amministrative non meno severe.
Doppio binario da superare
Questo apparato è stato censurato nel 2014 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Grande Stevens contro Italia, che ha riscontrato la violazione del ne bis in idem, vale a dire la garanzia di non poter essere sanzionati, né processati, due volte in relazione al medesimo fatto: in sostanza, secondo i giudici di Strasburgo, il “doppio binario” comporta l’applicazione di una pluralità di sanzioni tutte “penali” (indipendentemente dall’etichetta applicata dal legislatore interno) e il procedimento condotto da Consob in sede amministrativa risulta privo delle garanzie del giusto processo.
Il recepimento della Mad II rappresenta(va) dunque l’occasione per rimediare alle criticità del sistema, in particolare dopo la pronuncia della Corte, sebbene la successiva giurisprudenza di Strasburgo appaia ondivaga sull’ammissibilità di sistemi sanzionatori cumulativi di tipo penale e amministrativo.
Le attese sono finora rimaste frustrate: la legge 114/2015 aveva incaricato il governo di riformare i reati di abuso di mercato, ma la delega non è stata esercitata e l’esecutivo, nel disegno di legge di delegazione europea 2016, ha nuovamente omesso di considerare il comparto penalistico.
L’impasse governativa è verosimilmente dovuta alla difficoltà nel distinguere tra illeciti penali e amministrativi, posto che la Mad II impone di prevedere ipotesi di reato, ma non di rinunciare all’apparato punitivo amministrativo, dovendosi limitare le incriminazioni ai fatti “gravi”: la scarsa chiarezza dei parametri di gravità nelle fonti UE non aiuta a suddividere i due comparti.
Una soluzione – conforme a quanto stabilito di recente in tema di antiriciclaggio – potrebbe consistere nel criminalizzare i soli comportamenti caratterizzati da frode o falsificazione, mentre condotte prive di simili tratti dovrebbero costituire illeciti amministrativi. Un approccio come quello appena indicato comporterebbe la distinzione netta tra fattispecie penali e amministrative, così eliminando gli attuali problemi di bis in idem sostanziale e processuale: per un verso la risposta punitiva sarebbe unica e maggiormente proporzionata (a quest’ultimo fine risulterebbe altresì opportuno ridurre il carico sanzionatorio, ora eccessivo); per altro, si eviterebbero sovrapposizioni tra accertamento Consob e procedimento penale.
La riforma dell’abuso di mercato è dunque indifferibile, tanto più se si considera che gli ostacoli fin qui incontrati sono senz’altro superabili.
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Henri Schmit
Il problema delle sanzioni di vigilanza è enorme, né limitato a Consob né al market abuse. Essendo le autorità considerate ‘tribunals’, dovrebbero rispettare le regole del giusto processo; contro le loro decisioni di primo grado c’è solo l’appello (davanti a Corti poco attrezzate per rivalutare le vicende finanziarie); è quindi logica la regola del ‘ne bis in idem’. D’altra parte però il rispetto delle garanzie è solo formale; le decisioni sono mirate e parziali, non elementi di un azione pubblica obbligatoria per reprimere tutti gli illeciti; Consob e Bankit non hanno né il compito né i mezzi per indagare su reati al di fuori della loro ispezione, p.es. bancarotta fraudolenta o truffa fiscale. L’apparente irregolarità di un soggetto può essere causata da manovre fraudolenti di un altro non ispezionato; in quel caso la vittima sanzionata sarebbe garantita da un ‘bis in idem’ davanti ai tribunali ordinari. Se poi l’autore del reato è un grande azionista dell’autorità indipendente, il ‘tribunal’ diventa una farce. Per separare sanzioni amministrative di irregolarità non dolose dalla repressione giudiziaria dei reati finanziari bisogna negare lo statuto di ‘tribunals’ alle autorità di vigilanza. La giustizia italiana (ed europea) è un groviglio di formalismi, ha perso il nesso con l’idea di giustizia, non protegge le vittime di buona fede. Questo era una delle ragioni che pesava a favore della Brexit e che continua a ipotecare il futuro dell’UE. Potrebbe essere solo un inizio.