Uso improprio del diritto penale

Si comincia con le norme che riguardano il recepimento della direttiva 2003/6/Ce sugli “abusi di mercato”.
Un dato, apparentemente solo tecnico, balza subito all’occhio.
Quando si giunge a disciplinare le sanzioni per le nuove figure di insider trading e di manipolazione del mercato, è proposta una soluzione a dir poco singolare.

Una volta definite le due figure sulla base di criteri che si riducono a un rinvio secco alla direttiva, le sanzioni sono amministrative e penali. Con questa particolarità. Che il progetto ipotizza una sorta di inedito sistema “scalare”: l’illecito “base” è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria, pur elevata. Per gli “abusi” di “maggiore gravità” si aggiunge la sanzione penale della reclusione da tre a dodici anni.
Il passaggio tra i due campi – della sanzione amministrativa e di quella penale – è affidata a criteri elastici, interamente consegnati alla creatività del legislatore delegato: così, ad esempio, i “criteri quantitativi”, da rapportare a (inconferenti) variazioni dei “valori di mercato”.

Non basta. Si percorre con disinvoltura la strada della doppia penalizzazione, amministrativa e penale, contraddicendo apertamente uno dei principi fondamentali in materia di sanzioni amministrative. I principi generali contenuti nella legge 689 del 1981 stabiliscono infatti il cosiddetto principio di specialità, vale a dire che si applica sempre soltanto una delle due discipline riguardo allo stesso fatto (articolo 9).
È soprattutto irragionevole e incostituzionale che, sulla base di criteri così evanescenti, sia affidato al legislatore delegato il compito di stabilire “da quale punto in poi” la condotta diventi penalmente rilevante (e così gravemente, per di più).

L’impiego della sanzione penale perde ogni plausibile razionalità, piegandosi a finalità di natura puramente strumentale e propagandistica, laddove il progetto conia la nuova figura di reato di “nocumento del risparmio”, da inserire nel codice penale. La condotta è descritta in termini sorprendenti, costituita com’è dalla commissione di “uno o più illeciti amministrativi” previsti in leggi di natura bancaria e finanziaria, la quale cagiona un grave “nocumento” ai risparmiatori.
La lesione del principio di ragionevolezza (“tutti” gli illeciti amministrativi previsti) e di legalità-determinatezza (il legislatore può modificare il catalogo a suo piacimento), si coniuga con la previsione della congiunta sanzione amministrativa e penale (reclusione fino a dodici anni e multa). La gravità del “fatto” è ricavata in base a indici variabili che nulla dicono sulla “meritevolezza di pena”: vengono in gioco il numero dei risparmiatori coinvolti (e chi ne farà mai l’esatto censimento?), ovvero il “danno” in rapporto al Pil (si può mai pensare di aver calcolato tutto il danno?).

Il culmine dell’irragionevolezza è previsto in altra e contigua figura, ottenuta manipolando figure già esistenti. Lo schema è lo stesso di prima: si prende un illecito, questa volta alcuni reati, e si commina per taluni soggetti una pena draconiana – da tre a dodici anni (aumentabili, però) – se deriva, quale “conseguenza non voluta dal colpevole” un grave nocumento ai risparmiatori, come sopra definito.

Due osservazioni soltanto.
Il reato di nocumento del risparmio vivrà solo nella teoria e “in the books” (la legge penale non opera per il passato, e quindi il caso Parmalat, sul quale sono state prese le misure, ne sarà indenne). Lo indicano con certezza lo smisurato evento che si richiede e, ammesso che si riesca ad accertarlo, la difficoltà di provare una colpevolezza che ne possa permettere l’imputazione.
Si tratta, dunque, del progetto di un intervento penalistico puramente declamatorio, la cui efficacia deterrente è esclusivamente verbale, “gridata”, simbolica: mira ad accreditare una volontà di repressione che si rivolge solo a fatti giganteschi e in sostanza a nulla.
La costruzione del reato è poi di elementare incostituzionalità, tale da apparire in contrasto con il principio di personalità della responsabilità penale anche a un modesto studente del triennio.

La responsabilità penale per un “evento non voluto” è fuori dalla sintassi del nostro ordinamento, per effetto dell’articolo 27 comma I della Costituzione e della fondamentale sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale.
Impressiona la palpabile improvvisazione con la quale sono state confezionate norme di tal genere, in un campo come quello del diritto penale dell’economia che esige una attenta razionalità nelle scelte e un bilanciamento accorto tra ragionevolezza dei vincoli ed efficienza degli stessi.
La strada è lunga, ha scritto su lavoce.info Marco Onado.
Senza dubbio e quella delle regole penalistiche ancor più, poiché la strada iniziata è da cambiare.